La retenue à la source prélevée sur les dividendes versés par une société française à une société non-résidente en situation déficitaire n’est pas compatible avec la liberté de circulation des capitaux.

Les dividendes donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé à 30%, sous réserve des dispositions des conventions fiscales bilatérales, lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (CGI, art. 119 bis, 2). Saisie par le Conseil d’État de quatre renvois préjudiciels en interprétation (CE, 20 sept. 2017, nos 398662 et 398663, nos 398666 et 398672, nos 398674 et 398675) la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur la question de la compatibilité avec le droit de l’Union européenne de la retenue à la source appliquée aux dividendes versés à une société déficitaire résidente d’un autre État membre. Dans son arrêt du 22 novembre 2018, la CJUE a jugé qu’est contraire à la liberté de circulation des capitaux la retenue à la source frappant uniquement les dividendes distribués à des sociétés non-résidentes déficitaires, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente déficitaire, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes (CJUE, 22 nov. 2018, aff. C-575/17). Du fait de la différence de technique d’imposition des dividendes entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de leur perception par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procure un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont ne bénéficient pas les sociétés non-résidentes déficitaires. Cette différence de traitement dans l’imposition des dividendes, qui ne se limite pas aux modalités de perception de l’impôt, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux qui n’est pas justifiée par une différence de situation objective.
Le droit de l’Union européenne fait ainsi obstacle à ce qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du CGI, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire.

Source – Actuel Expert-Comptable